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股权众筹:“领投+跟投”模式下有限合伙组织形式的选择

发布日期:2018年05月22日 17:24:05 访问人数:1127

“领投+跟投”是我国股权众筹平台的主流操作模式。在这种模式中,一般是由一名经验丰富的专业投资人作为领头人,由其首先对融资项目进行投资,其他投资人作为跟投人跟随领投人进行投资。这些专业投资人一般为机构投资者。当领投人认可融资项目后,将协助融资企业向跟投人募集资金。融资成功后,所募集的资金将转入融资企业,而投资者也将与融资企业建立关系。实践中可能形成两种关系:一是直接关系,即所有的投资者都直接成为融资企业的股东;二是间接关系,即投资者另外设立一个投资平台,再由这个平台作为融资企业的一个股东。很显然,让所有的投资者皆成为融资企业的股东,并不符合“领投+跟投”这种股权众筹模式的特征。因为在“领投+跟投”模式下,领投人是投资者的管理人和领头人,其具有专业能力,对融资项目更为了解,且在投资完成后,全程跟踪融资项目,参与融资企业的重大决策,并在适当时机带领投资人退出融资企业。因此,设立一个有限合伙型的投资平台,由领投人控制该投资平台,是一个较为通行的做法。为什么大部分投资平台都采取有限合伙这样的组织形式呢?采取有限合伙这种组织形式时需要重点关注哪些法律问题?我们对此予以简要分析。

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一、有限合伙组织形式的基本特征

有限合伙是现代合伙企业中的一种重要形态。我国2007年6月1日施行的《合伙企业法》第2条规定:“有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成,普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任,有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。”从此确立了有限合伙的法律地位。很显然,有限合伙是相对于普通合伙而言的一种合伙形态,与普通合伙相比有其自身的独特性。主要如下。

1.组织结构的二元性

在有限合伙中,存在两种不同性质的合伙人:有限合伙人与普通合伙人。两种合伙人在出资形式、责任承担、是否参与合伙事务管理以及退伙等方面都有很大差异。有限合伙由至少一名普通合伙人与至少一名有限合伙人组成。这使得有限合伙既区别于全由普通合伙人组成的普通合伙,也区别于由股东组成的有限责任公司和股份有限公司。

2.信用的二元性

在有限合伙中,既有“人合”,也有“资合”。有限合伙集普通合伙的人合性与有限责任公司的资合性于一身,它是由人合与资合两种因素有机结合而成的一种合伙形式。在“人合”方面,普通合伙人以个人的信用及普通合伙人相互间的人身信任关系作为对外信用的基础,普通合伙人的信用、能力决定着有限合伙的信用和经营状况。在“资合”方面,有限合伙人以其出资而形成的合伙资本作为立信于社会的基础。由于有限合伙具有资合性,有限合伙人之间不需要建立高度的人身信任关系。当然,普通合伙人还是应当得到有限合伙人的信任。

3.责任形式的二元性

有限合伙存在两种责任形式:有限责任和无限责任。有限合伙人对合伙企业的债务以其出资为限承担有限责任。普通合伙人则在合伙企业财产不足偿还合伙企业债务时,对合伙企业债务承担无限连带责任。每个普通合伙人以其个人全部财产对合伙债务承担无限连带责任外,每个普通合伙人之间彼此还应负无限连带责任。两种责任形式并存于一体,这是其它企业形态所不具备的。

4.出资形式的二元性

在有限合伙中,存在两种不同性质的出资:有限合伙人的出资和普通合伙人的出资。有限合伙人的出资体现的是一种资本信用,其性质、作用、目的与传统的普通合伙人出资不一样。有限合伙人必须以货币或其他财产出资,不得以劳务或信用出资,经合伙人同意,可以将自己的份额转让。而普通合伙人的出资形式则较为灵活,而且出资比例可以较小,可以远低于有限合伙人的出资。

5.经营管理的一元性

在有限合伙中,由于有限合伙人无需承担无限连带责任,因而相应地也要放弃一些权利,主要就是对合伙事务的经营管理权。如果让有限合伙人执行合伙债务,很可能做出不利于合伙企业的事,从而损害普通合伙人的利益,所以,有限合伙人没有权利经营管理合伙企业。有限合伙企业由普通合伙人或由普通合伙人共同指定的执行合伙人执行合伙事务。如果有限合伙人参与或者控制了合伙企业的经营和管理,有限合伙人应当对该行为产生的后果与普通合伙人承担相同的无限连带责任。

二、有限合伙组织形式的优点

1.集聚资本

有限合伙中的有限合伙人(即跟投人)对合伙债务承担有限责任,承担与有限责任公司中股东同样的风险,也就可以与有限责任公司一样有利于调动跟投人的投资热情。有限合伙制实行的是承诺制的分段注资方式,即跟投人可以不一次性投入协议中规定的出资额,而是先承诺注资额,然后按照领投人所确定的项目运作状况再按规定的时间规定的数额逐步注入资金。如果领投人经营失误,跟投人有权取消后续投资以减少投资损失。

2.分工合作

在有限合伙中,跟投人扮演有限合伙人,提供合伙企业的主要资本,对合伙债务负有限责任,但作为交换条件,放弃合伙事务管理权;领投人扮演普通合伙人,提供合伙企业的管理服务,享有合伙事务管理权,出资较少,作为交换条件,对合伙债务负无限责任。由于跟投人不参与管理,经营管理由领投人负责,有限合伙企业的管理模式比较简单,不需要股东会、董事会、监事会这样的治理机构,从而可以使领投人不受他人的掣肘而依照自身的判断力进行管理。

3.激励约束

首先,有限合伙可以对领投人进行有效激励。在有限合伙制投资平台中,在收益上不必像公司一样按照出资比例进行分配,而仅按照合伙协议分配即可。根据惯例,在合伙收益分配上并不按投入的货币资本比例分配,领投人通常要收取以企业期末总利润的一定百分比的资本收益。这种制度安排,可以对领投人进行一定的利益激励。

其次,有限合伙可以对领投人实施有效约束。在公司制下,公司的经营管理者原则上不对公司债务负责,致使公司经营管理者很有可能违背其应负的忠实与善管义务,谋求一己之私而产生道德风险。在有限合伙中,领投人负责从寻找目标企业,签订投资协议,参与管理,监督运营,到最后运作退出的全部过程。而且,领投人要承担无限责任,这为领投人想方设法提高有限合伙的经营绩效提供了巨大的动力和压力,从而避免或者大大降低了领投人的道德风险。

4.税收优惠

我国《合伙企业法》第6条规定:“合伙企业的生产经营所得和其他所得,按照国家有关税收的规定,由合伙人分别缴纳所得税。”对具有独立主体资格的公司制投资平台,存在重复纳税的问题。而有限合伙制投资平台由于不具有独立法人资格的特点,不需要缴纳企业所得税,只需要直接缴纳个人所得税,可以规避双重纳税的问题。也就是说,合伙企业对外投资分回的利息或者股息、红利,不并入企业的收入,而单独作为投资者个人取得的利息、股息、红利所得,按“利息、股息、红利所得”应税项目计算缴纳个人所得税。在征税时,采取“先分后税”的方法确定应纳税所得额。“先分”是指合伙企业的合伙人按照合伙协议约定的分配比例确定应纳税所得额,合伙协议没有约定分配比例的,以全部生产经营所得和合伙人数量平均计算每个投资者的应纳税所得额。“后税”是指各个合伙人按照约定的比例确定应纳税所得后,如果合伙人为自然人,比照个人所得税法的“个体工商户的生产经营所得”应税项目,适用5%-35%的五级超额累进税率计算征收个人所得税,如果合伙人为法人或者其他组织,则缴纳企业所得税。

鉴于上述有限合伙的优点,股权众筹中“领投+跟投”模式下投资平台大都采用有限合伙组织形式。

三、有限合伙持股平台所涉主要协议

1.有限合伙协议

“领投+跟投”模式下,领投人需要与跟投人签订有限合伙协议,共同组建有限合伙企业。在这一协议中,需要特别关注:

第一,明确领投人的执行合伙事务的权利。例如,在协议中约定:“经全体合伙人决定,委托领投人执行合伙事务。其他合伙人不再执行合伙事务。执行合伙事务的合伙人对外代表企业。”

第二,赋予跟投人的监督权。例如,可以约定:“不执行合伙事务的合伙人有权监督执行事务合伙人执行合伙事务的情况。执行事务合伙人应当定期向其他合伙人报告事务执行情况以及合伙企业的经营和财务状况。”

第三,确定合伙人会议职权。例如,可以约定:“合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意:改变合伙企业的名称;改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点;处分合伙企业的不动产;转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利;以合伙企业名义为他人提供担保;聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。”

第四,明确领投人的变更为散伙的触发条款。跟投人正是基于对领投人信任而投资的,因此,领投人不应当随意变更。如果领投人变更,跟投人可以要求散伙,并要求领投人赔偿损失。

第五,明确收益分配条件。需要明确分红规则,包括红利是否必须分配,何时分配等,以及跟投人与领投人的收益分配是否存在优先劣后级别。

2.股权转让(增资扩股)协议

领投人将代表有限合伙投资平台与项目公司签订股权转让协议或增资扩股协议。在这一协议中,需要特别关注:

第一,共同出售权条款。共同出售权是指创始股东如欲转让或出售股权,其他股东有权按同等价格优先出售给买方。投资人享有共同出售权,即在上市前,如果大股东计划向任何第三方出售其全部或部分股权,投资人被赋予以下选择权:投资人有权否决该等出售行为;或按照受让方提出的同等条件,优先向受让方转让部分或全部股权。但是,经投资人认可的大股东向公司高级管理人员转让股权,以及经投资人同意的具有战略意义的并购行为除外。

第二,强制随售权条款。强制随售权是指强制原有股东卖出股权的权利,即如果被投资企业在一个约定的期限内没有上市,投资人有权要求原股东和自己一起向第三方转让股权,原有股东必须按照投资人与第三方谈好的价格和条件向第三方转让股权。

第三,对赌协议。对赌协议就是投资方与融资方在达成并购(或者融资)协议时,对于未来不确定的情况进行一种约定。如果约定的条件出现,投资方可以行使一种权利;如果约定的条件不出现,融资方则行使一种权利。主要包括:一是上市对赌。例如,可以约定:“如果截止到某年某月某日,由于目标公司自身原因无法上市,则投资人有权要求目标公司原股东回购投资人持有目标公司之全部股权。”二是绩效对赌。例如,可以约定:“如果公司在未来3年内年盈利复合增长率未达到50%,公司管理层就必须将所持的公司股权转让给投资人。”三是企业行为对赌。例如,可以约定:“若目标公司能在一定期限内实现指定生产线上线,则投资人转让一定数量的股权给管理层。”

 来源:广州互联网金融协会法律服务中心 奚桢、谭洁(原创)