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律师如何在P2P网贷机构备案中勤勉尽责

发布日期:2018年04月02日 11:32:30 访问人数:367

根据《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》、《关于做好P2P网络借贷风险专项整治整改验收工作的通知》、《广东省网络借贷信息中介机构备案登记管理实施细则(征求意见稿)》、《关于贯彻落实网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法的通知》和《广东省网络借贷信息中介机构整改合规情况法律意见书编写指引》等文件的规定,在律师为P2P网贷机构备案出具法律意见书时,应当“恪守律师职业道德和执业纪律规范,根据相关法律法规,勤勉尽责,及时、准确、真实地制作并留存查验计划、工作底稿,独立、客观、公正地出具法律意见书,保证法律意见书不存在虚假记载、误导性陈述及重大遗漏。”可见,“勤勉尽责”是监管部门判断律师工作是否恰当完成的重要标准,也是律师在出现一般性失误情形下的免责事由。那么,律师如何做才符合“勤勉尽责”呢?下面谈谈我们的一点看法。

一、律师在P2P网贷机构备案中勤勉尽责的标准

对于律师在P2P网贷机构备案中勤勉尽责的标准,目前相关监管部门和行业协会尚没有出台具体办法或指引。但是,从金融监管部门对律师出具P2P网贷机构备案法律意见书的要求来看,一是要求律师在整改期间对P2P网贷机构进行指导,二是制作并留存查验计划、工作底稿,独立、客观、公正出具法律意见书,三是要求律师在整改备案之后还需对P2P网贷机构进行持续的督导,这些要求与从事证券等金融法律业务的要求基本一致,有些甚至还要更高。毫无疑问,监管部门将律师等中介机构视为了第一道“把门人”。因此,我们认为,作为金融机构的P2P网贷机构,其备案中的法律业务应当对标证券等金融法律业务。

“勤勉尽责”意即“勤勉谨慎、尽责行事”。我国的《律师事务所从事证券法律业务管理办法》、《律师事务所证券法律业务执业规则(试行)》、《律师执业行为规范》、《公开发行证券公司信息披露的编报规则第12号——律师法律意见书和律师工作报告》》等文件对律师的勤勉尽责虽有规定,但都过于笼统,缺乏明确的界定。这也造成在实务中监管部门与律所等中介机构多有争议。例如,在2013年云南绿大地生物科技股份有限公司IPO案中,四川某律所为其上市出具法律意见书,其中涉及云南省曲靖市马龙县的4000多亩荒山。该律所律师到云南省曲靖市马龙县的该荒山所在地进行了查看,并查验了绿大地提交的其取得土地使用权的合同、协议、产权证书,但未去当地土地管理部门核实绿大地受让上述荒山的土地使用权情况,因此未能发现绿大地过分夸大这些荒山价值的问题,并因此受到证监会处罚。该律所律师认为,他们未发现绿大地编造重大虚假内容属于履行法定职责不当,而非不履行法定职责,也就是说,他们的行为“不当”程度不足以被认定为“不尽责”。又如,在山西天能科技股份有限公司IPO案中,北京某律所为其上市提供法律意见书。证监会认定,该律所未注意到天能科技三个工程项目属于政府市政工程项目必须进行招标的事实,未进行相应的尽职调查工作,因此,未能对发行人的重大债权债务事项进行查验和风险提示。该律所认为,天能科技三个工程项目合同不属于《编报规则》第12号文规定的需要披露的重大合同,该遗漏不属于不履行勤勉尽责义务的行为。

实际上,律师作为专业法律人士,在出具法律意见时,对与法律相关的业务事项应当履行法律专业人士特别的注意义务,只是对其他业务事项履行普通人一般的注意义务。也就是说,对于《广东省网络借贷信息中介机构整改验收问题自查指引表》中所列的158项,应以专业人士的特别注意义务对待。如果应当尽到一个专业人士的特别注意而没有尽到,就是不勤勉尽责。有人会认为,律师专业水平、查验手段与机构配合程度等情形各不相同,因而差错在所难免,只要律师实施了必要尽调手段,就可免责。然而,律师的勤勉尽责义务标准是一种客观标准,不因律师个人的工作分工、能力经验与资历的不同而有所降低,更不会因律所没有参与机构的故意造假行为中而有所减免。因为监管部门设定,只有有能力的且有执业道德的律师才能承担这份工作,没有能力或不具执业道德的律师本来就不应当承担这份工作。

我们认为,判断律师是否勤勉尽责的主要标准就是:一是负有一般注意义务的事项主要包括:通过业务需经手的所有资料、经公共机构认证的文书资料、经其他中介机构认证的文书资料;二是负有专业特别注意义务的事项主要包括:从网贷机构获得的或从其他地方查询获得的与广东省网贷整改验收自查指引表158项问题有关的资料。实际上,只要律师实施了造假行为,就可认定未勤勉尽责;即便没有造假行为,但监管部门在问询、审阅律师工作底稿时发现律师没有尽到相应的注意义务,也可认定未勤勉尽责。例如,检查律师是否履行了必要的核查验证程序,获取足以支撑发表意见的证据材料;如有异常情形,应追加必要的程序进一步查证。

二、律师勤勉尽责出具法律意见书的几点建议

第一,律所应对P2P网贷机构备案项目进行完整而系统的策划,具体流程包括:提出整体工作计划及时间表;协助P2P网贷机构论证方案;确定工作内容;收集工作底稿,进行尽职调查;应P2P网贷机构要求起草、修改、审阅所需法律文件;对备案进行过程中出现的法律问题进行法律分析并提供意见或建议;制作法律意见书。

第二,律师应当根据受托P2P网贷机构的具体情况,通过收集文件资料、与管理层或业务人员面谈、与相关方核对事实、实地考察等方式,对P2P网贷机构备案项目涉及的相关法律事项进行核查验证。在收集文件资料时应当遵循以下要求:一是律师向P2P网贷机构发出法律尽职调查基本文件清单,得到P2P网贷机构依据该文件清单提供的基本文件、资料及其副本或复印件,对这些书面材料进行归类整理和审查;二是要求P2P网贷机构披露与备案有关的重要事实并提供相关法律文件,包括原件、传真件、复印件、副本和节录本等;三是如果收集原件确有困难,可以复制或收集副本、节录本,但需要P2P网贷机构在文件上签字、加盖公章或以其他方式加以确认;四是对于重要而又缺少相关资料支持的事实,应当取得P2P网贷机构或有关公共机构对该事实的书面确认;五是通知P2P网贷机构办理需要进行公证、见证的法律文件。

第三,律师应采用面谈、实地调查、查询、计算、比较、互联网检索等多种方法进一步核查验证。例如,就P2P网贷机构及关联机构的工商登记信息进行适当且必要的查档。又如,就P2P网贷机构信披事项以向P2P网贷机构询问及检索互联网等其他方式进行检索,并通过互联网了解P2P网贷机构的最新动态和社会评价状况。

第四,制作法律意见书后,律师应对法律意见书进行讨论复核,并制作相关记录作为工作底稿留存。对现有法律法规没有明确规定的事项或者律师已经勤勉尽责仍不能对其法律性质或其合法性作出准确判断的事项,律师应当出具保留意见。


来源:广州互联网金融协会法律服务中心   奚桢、谭洁(原创)